PPE 12/2022

“Intra-EU Objection” Does “Incompatible” Always Equal “Inapplicable”? Mainstream v. Germany – a New Chapter of an Old Story

dr Jarosław Pączek

adwokat, członek rzeczywisty Królewskiego Instytutu Arbitrów w Londynie; ORCID: 0000-0003-0613-7879

https://doi.org/10.62627/PPE.2022.046

ABSTRACT

In investment arbitration, the so-called “intra-EU objection” is based on the concept of the inadmissibility of claims. Such an objection, often presented in arbitrations by the defendants – EU member states, not only purports to quell BIT-based claims, but also stands in the way of the enforcement and execution of arbitral awards based on the ICSID Convention. After the landmark CJEU decision in Achmea, the issue seemed to be done and dusted, at least under the European legal system. All the recent different awards rendered by the German courts in Mainstream v. Germany, Uniper v. Kingdom of the Netherlands, as well as RWE v. Kingdom of the Netherlands seem to confirm the firm principle included in the Achmea decision, i.e., that the arbitration clause (standing offer to arbitrate) included in BITs entered into by two EU member states stands contrary to the internal investment regulations of the EU.
On 28 April 2022, the German Higher Regional Court of Berlin (first instance) decided to dismiss Germany’s request to declare that Mainstream Renewable Power Ltd.’s claim, put forward in the arbitration against Germany under Article 26(2)(c) of the Energy Charter Treaty (“ECT”)6, was inadmissible because it concerns an intra-EU dispute. As it is the case with the Uniper and RWE cases, the claim in Mainstream was filed according to § 1032(2) of the ZPO (“ZPO”), which allows such a claim to be filed in the German court to determine the admissibility of arbitral claims before the constitution of the tribunal.
Germany appealed that decision to the Federal Court of Germany and the final decision of that court is pending. Germany filed a similar claim in the arbitration proceedings before the ICSID, instigated by Mainstream, where it asserted, based on Rule 41(5) of the ICSID Arbitration Rules, that:
“[…] the Tribunal manifestly lacks jurisdiction to adjudicate the dispute due to the incompatibility of the relevant parts of Article 26 of the ECT with the EU Treaties. And that some of the Claimants are incorporated in Germany and therefore do not qualify as protected investors under ICSID rules […]”.
Also, the arbitration Tribunal denied Germany’s claim, in particular stating that:
“On the basis of the legal arguments raised by the Parties, and their submissions concerning those arguments, the Tribunal is not persuaded that the Respondent’s interpretation of the effect of developments, including recent developments, under EU law is a sufficiently “undisputed or genuinely indisputable rule of law”, as required to decide that the claim in the current arbitration is “manifestly without legal merit”. This is particularly so given the recency of the Komstroy Judgment and PL Holdings Judgment”.

The Tribunal seemed to have agreed with Mainstream’s argumentation that:
“[…] the ECT, including Article 26, has not been superseded by the EU Treaties pursuant to Article 30(4)(a) of the VCLT because the EU Treaties do not post-date the ECT on the basis that the relevant provisions of the EU Treaties were already part of their predecessor treaty. […] even if the EU Treaties were considered to be later, the EU Treaties and the ECT cannot be considered part of the same “treaty regime” and do not relate “to the same subject matter” within the meaning of Article 30(1) of the VCLT, and in any event, the lex specialis conflict rules in Article 16 of the ECT prevail”.
The issue of the so-called intra-EU objection was dealt with in other cases prior to the Mainstream, Uniper and RWE proceedings. In two separate cases, Micula v. Romania (I and II), the Micula brothers and the companies controlled by them first prevailed in the arbitration but failed to enforce the arbitral award in European courts. In the second arbitration, their different claims were dismissed altogether. The American courts did not subscribe to the argumentation presented in the European courts that the incompatibility of the EU regulation with the BIT system established in the Achmea case stands for the automatic inadmissibility of the ICSID Convention. In the US courts’ view, one does not trump the other.
All the recent cases dealt with by the German Supreme Court seem not only to uphold the view that the European Union has a legitimate authority to protect its internal investment legal system by abolishing arbitration as a parallel system of serving justice among member states. It also confirms that the issue at hand is complex and the courts of lower instances frequently do not share the view presented by the CJEU11. It is becoming apparent that the CJEU hasted into the revolutionary judgment in Achmea and by doing so created a vacuum of insecurity for investors after the abandonment of BITs and the ECT. The convention establishing a multilateral court for the settlement of investment disputes has not been agreed and the court systems in different European countries do not guarantee fair and equitable treatment of foreign investors as was the case under the system of BITs and the ECT.

Keywords: BIT, Rule 41(5) of the ICSID Arbitration Rules, Energy Charter Treaty, TFEU – Art. 267 and 344, Uniform interpretation and application of EU law, preliminary rulings, autonomy of the EU legal order, execution of BIT-based arbitral awards, principle of sincere cooperation, ICSID Convention

STRESZCZNIE

„Zarzut wewnątrzunijny” czy „niezgodność z prawem” zawsze oznacza „brak zastosowania”? Mainstream przeciwko Niemcom – nowy rozdział znanej już opowieści

W arbitrażu inwestycyjnym tzw. „zarzut wewnątrzunijny”, czyli zarzut niezgodności klauzuli arbitrażowej zawartej w traktatach dwustronnych z prawem europejskim, jest w istocie zarzutem jurysdykcyjnym i opiera się na koncepcji niedopuszczalności powództwa12. Zarzut taki może być nie tylko skuteczną metodą obrony przed roszczeniami wynikającymi z Dwustronnych Umów Inwestycyjnych (Umowy Dwustronne bądź BIT), ale również opartymi na konwencji waszyngtońskiej. Kwestia ta wydawała się raz na zawsze rozstrzygnięta po wydaniu przez TSUE orzeczenia w sprawie Achmea. Przynajmniej, jeżeli chodzi o europejski system sporów inwestycyjnych. Wszystkie najnowsze orzeczenia wydane przez niemiecki Sąd Najwyższy i niemieckie sądy w sprawach Mainstream przeciwko Niemcom, Uniper przeciwko Niemcom oraz RWA przeciwko Niemcom zdają się potwierdzać niezłomne stanowisko TSUE, iż klauzula arbitrażowa (tzw. „jednostronna oferta arbitrażu”) zawarta w BIT-ach (Billateral Investment Treaties) pomiędzy dwoma państwami członkowskimi UE stoi w sprzeczności z wewnętrznymi regulacjami dotyczącymi działalności inwestycyjnej w ramach UE.
W dniu 28 kwietnia 2022 r. niemiecki sąd pierwszej instancji postanowił jednakże oddalić wniosek Niemiec o uznanie za niedopuszczalne powództwa Mainstream Renewable Power Ltd. wniesionego w postępowaniu arbitrażowym przeciwko Niemcom. Stosowny wniosek został złożony w trybie § 1032 ust. 2 Ziviprozessordnung (ZPO), który umożliwia ustalenie dopuszczalności powództwa arbitrażowego przez sąd powszechny do momentu powołania zespołu orzekającego.
Niemcy odwołały się od tej decyzji do Sądu Najwyższego Niemiec, który nie wydał w tej sprawie jeszcze orzeczenia. Niemcy złożyły podobny zarzut jurysdykcyjny w postępowaniu arbitrażowym przed ICSID wszczętym przez Mainstream, w którym swoje żądanie oparły o art. 41 ust. 5 Regulaminu Arbitrażowego ICSID, twierdząc, iż:
„[…] Trybunał w sposób oczywisty nie posiada jurysdykcji do orzekania w zaistniałym sporze ze względu na niezgodność treści art. 26 Traktatu Karty Energetycznej (o który Mainstream oparł swoje powództwo) z traktatami unijnymi. Ponadto Niemcy podniosły, iż niektórzy z Powodów są zarejestrowani w Niemczech i dlatego nie kwalifikują się jako inwestorzy chronieni zgodnie z zasadami ICSID […]”.
Również w tym wypadku wniosek Niemiec został oddalony. Trybunał stwierdził w szczególności, że:
„Na podstawie argumentów prawnych podniesionych przez Strony oraz ich twierdzeń, Trybunał nie jest przekonany, że interpretacja przedstawiona przez pozwanego dotycząca skutku orzeczeń TSUE (Achmea), uzasadnia twierdzenie, iż przedstawiona w orzeczeniu stosowna zasada prawa UE jest wystarczająco „bezsprzeczna lub niepodważalna”, co znowu jest konieczne do podjęcia decyzji, że powództwo w toczącym się postępowaniu arbitrażowym jest „oczywiście bezzasadne. Jest to szczególnie widoczne w świetle wyroków w sprawach Komstroy i PL Holdings”.
Trybunał najwyraźniej zgodził się z argumentacją Mainstream, iż:
„[…] Traktat Karty Energetycznej, w tym art. 26 tego traktatu, nie został derogowany traktatami UE na podstawie art. 30(4)(a) Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów (KWPT), ponieważ te traktaty weszły w życie przed wejściem w życie TKE”.
[…] nawet jeśli traktaty UE zostałyby uznane za późniejsze od TKE, traktatów UE i TKE nie można uznać za część tego samego „reżimu traktatowego” i nie odnoszą się one do „tego samego przedmiotu” w rozumieniu art. 30 (1) VCLT, a w każdym razie zasada lex specialis zawarta w art. 16 TWE jest w tym wypadku decydująca”.
Kwestia tzw. „sprzeciwu wewnątrzunijnego” była rozpatrywana jeszcze w innych sprawach przed Mainstream, UNIPER i RWE. W dwóch odrębnych postępowaniach arbitrażowych Micula przeciwko Rumunii (I i II), trybunał najpierw uwzględnił powództwo braci Micula i kontrolowanych przez nich spółek, jednakże wnioski o egzekucję zostały oddalone przez różne sądy europejskie. W drugiej sprawie powództwo zostało przez skład orzekający w całości oddalone. Sądy amerykańskie nie podzieliły prezentowanej w sądach europejskich argumentacji, że niezgodność regulacji unijnej z systemem BIT ustanowionym w sprawie Achmea oznacza automatyczną niedopuszczalność powództwa opartego na Konwencji ICSID. W opinii sądów amerykańskich jedno nie wyklucza drugiego.
Jak już wspomniano, orzeczenia we wszystkich sprawach, którymi zajmował się dotychczas niemiecki Sąd Najwyższy, wydają się nie tylko podtrzymywać pogląd, że Unia Europejska ma uzasadnione prawo do ochrony swojego wewnętrznego ustawodawstwa dotyczącego inwestycji poprzez „zniesienie” arbitrażu jako odrębnego systemu załatwiania tego rodzaju spraw z udziałem państw członkowskich. Potwierdzają one również, że kwestia ta jest co najmniej niejednoznaczna, a sądy niższych instancji niejednokrotnie nie podzielają poglądu przedstawianego przez TSUE. W świetle dotychczasowego orzecznictwa staje się oczywiste, że TSUE w pośpiechu wydał rewolucyjne orzeczenie w sprawie Achmea, tworząc w ten sposób, poprzez odejście od BIT-ów i TKE, próżnię niepewności dla inwestorów w państwach-członkach Unii. Proponowana konwencja ustanawiająca wielostronny sąd dla rozstrzygania sporów inwestycyjnych nie weszła w życie, a systemy sądowe w różnych krajach europejskich nie gwarantują sprawiedliwego i równego traktowania inwestorów zagranicznych tak jak czynił to dotychczas system umów dwustronnych i TKE.

Słowa kluczowe: Umowy Dwustronne o Ochronie i Popieraniu Inwestycji, Traktat Karty Energetycznej (TKE), Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) – art. 267 i 344, jednolita wykładnia prawa UE, pytania prejudycjalne, autonomia porządku prawnego UE, wykonywanie wyroków arbitrażowych na podstawie BIT-u, zasada lojalnej współpracy, Konwencja ICSID